【摘要】

违约金请求权与损害赔偿请求权各自独立，其中一个请求权发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。如果当事人约定的违约金是惩罚性违约金，债务人一旦违约，债权人不仅可要求债务人支付违约金，而且还可要求继续履行债务与赔偿损失。如果是补偿性违约金，在预期利益和可得利益范围内可以与赔偿损失并用。

违约金条款作为合同的主要条款，在司法实践中经常会出现需要确定违约金是否过分高于损失及如何调整的问题。司法实践中部分法院或法官对于该问题的处理过于“机械化”，将超过损失30%一律界定为“过高”，绝大多数的违约金会被认为“过高”，进而被大幅度调整，守约方的利益未能得到有效保护。

【争议】

争议焦点：违约金和损失是可以同时主张还是只能择其一？

【律师评析】

首先，违约金与约定损失赔偿能否并用的问题。违约金和约定损失赔偿，一般均是当事人在订立合同时，预先约定的一方违约时应向对方支付一定金钱或支付金钱的计算方法。《合同法》第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案租赁合同属于当事人既约定了任何一方违反合同约定或毁约时应支付违约金（三个月租金和管理费之和），又约定了违约方应当赔偿对方实际经济损失，即同时约定了违约金和损失赔偿数额的情况。对此，有观点认为：由于我国法律规定的违约金主要是补偿性的，因此违约金就是一种预定损害赔偿，其与约定损失赔偿性质并无不同，不应存在同时适用的问题。也有观点认为，合同法及相关法律并未禁止违约金与损失赔偿的同时约定，因此应当允许。

其次，违约金与约定损失赔偿之间虽然具有相似性，但也存在差异：违约金的约定具有担保合同履行之价值，而约定损失赔偿仅是为违约行为发生实际损失赔偿数额，损失的数额可能是不确定的；违约金的支付理论上仅需存在违约行为即可，而约定损失赔偿由于其本质上仍是一种损失赔偿，因此应以存在损失为前提条件，而且这个损失的具体大小和数额需当事人证明。

最后，违约金虽然是合同明确约定且具体的，但违约金毕竟也是违约责任的一种。这样分开论述，就给违约金和损失的调整提供了条件和空间。在界定“过分高于”时,结合不同的主体(商事主体还是民事主体)、是否采用格式条款等应采用不同的认定标准,对商事主体来说“过分高于”的标准应该更高,调整幅度应更小，对“过分高于”进行调整的本源在于违背了公平原则,或“公序良俗”原则。对于“过分”的认定,不能只看显失公平的客观构成要件即违约金与损失的数额对比,也要考察是否利用了守约方的不利地位等主观构成要件。如果原被告双方都属于商事主体，双方地位并没有出现不平等情况，调整的幅度应当更小。（上海熊兆罡律师事务所高士强律师）